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未成年人刑罚价值取向探析

发布时间:2013-06-14 字体:【 】  【关闭窗口

改革开放三十年来,我国的社会结构发生了重大变化,传统的社会管理手段越来越捉襟见肘。中央领导在对社会形势作出准确判断后高瞻远瞩地提出社会管理创新的思路,要求改变我们的社会治理方式以应对新的挑战。从社会治理的视角看,滥觞于上海长宁法院的中国少年司法,实际上是对越轨未成年人的社会管理方式创新。中国少年司法从产生至今已有26年,从生物年龄来讲已经进入青壮年,应该有所作为了。但反观中国少年司法的现状,仍然长期处在试点和探索阶段,有必要重新审视我们在未成年人犯罪问题上的基本理念。因为,社会管理创新首先要在理念上有所创新,“如果根本不知道道路会导向何方,我们就不可能正确地选择路径”[1]。

一、从社会管理创新看少年司法的发展

(一)少年司法制度产生的社会背景:青少年犯罪问题突出

建国后直到七十年代,我国青少年犯罪率都很低。从八十年代初起,青少年犯罪问题逐渐成为日益突出的社会问题之一。据统计,1978年14—18岁罪犯仅占全部罪犯总数的1.55%,1988年14—18岁罪犯占全部罪犯总数达到了8.85%。1998年至2007年,全国法院判处未成年罪犯总数五十九万八千二百三十八人,平均每年递增11.22%;与前十年比较,全国法院判处的未成年人罪犯总数上升了65.46%。[2]我国青少年犯罪猛增的根本原因,是工业化、城市化进程导致的社会流动以及随之而来的社会关系的复杂化。传统农业社会的家庭和社区对未成年人有较强的控制,随着工业化、城市化的进程中,家庭和社区对未成年人的控制逐渐减弱,这也可以解释为什么留守儿童、流浪儿童、进城务工青少年以及失学青少年会成为青少年犯罪的主力军。

面对青少年犯罪日益严重的现实,战斗在基层第一线的刑事法官开始探索新的社会控制手段,并得到高层的认可和推动。可以说,少年司法产生于未成年人犯罪迅猛增长的社会背景下,是对越轨青少年社会管理从自发到自觉的探索,这是上海长宁法院的星星之火能够全国燎原的原因所在。正如最高人民法院沈德咏副院长指出:“我国建立少年司法制度同其他国家一样,最初也是源于青少年犯罪问题日益突出,以及对预防、矫治、减少青少年违法犯罪的现实需要。”[3]

(二)少年司法是全新的社会管理机制

对于犯罪控制,传统刑法采用的主要手段无非报复与威吓,并以一定程度的社会排斥相配合,如前科报告制度以及对有前科人员的升学、就业限制。但是,这种社会控制手段的弊端也很明显,那就是造成了一个游离于主流社会之外的庞大社会群体,成为社会和谐稳定的隐患。国外有大量的证据证明,严重的暴力犯罪与社会排斥有着紧密联系。[4]正因为如此,“刚性的执法手段和执法准则已经出现了种种“不适应症”,如果再加上执法人员戴上了有色眼镜,对于社会矛盾的化解可谓是有害无益[5]”。 

对于青少年犯罪的控制,传统的社会控制手段的弊端尤其严重。社会标签理论认为,人终其一生都会不断发生大大小小的偏差行为,但人却不一定会就此走上犯罪之路,大多都仍然能够保持良好的行为分度。不过一旦这种行为被施以某种社会控制,行为人立刻就得到旁人施加的社会减等标签。行为人被贴上社会减等标签后,会遭遇到社会所施加的强大压力,导致行为人也开始发生自我认同转变而改变行为。[6]越轨青少年心智不成熟,社会化未完成,犯罪更多地受无知、追求刺激、冲动等因素影响,通常也尚未形成反社会的人格。如果越轨青少年越早受到不当标定,他们就容易受到社会歧视和排斥,再次犯罪的可能性就越大。

对于违法青少年这样的特殊群体,采取什么样的社会治理方式,是各国在工业化、城市化社会转型过程中的共性问题,也积累了不少有益的经验,值得我们借鉴。在工业化、城市化过程中,传统家庭和社区逐渐解体,对于青少年的社会控制相应减弱,这是青少年犯罪激增的原因所在。根据社会控制理论,其他社会控制减少时法律控制就应相应的增加,将脱离社会控制的社会群体重新纳入社会控制,维护社会秩序的稳定和社会和谐。正如有学者指出:“通过少年犯罪的治理来重建适应转型社会的新的社会控制机制,通过对少年的规训来强化对游离出传统社会控制机制人群的控制,是许多国家在现代化加速时期社会治理的一个共同特征,也是许多国家在社会转型时期维护社会秩序与稳定的成功经验。”[7]以美国为例,现代少年司法制度诞生的19世纪是美国社会转型的加速时期。少年司法制度的建立,成功地在“爱的名义下”将在社会转型过程中游离出传统社会控制的阶层(如流动人口、移民群体、城市贫民等)纳入了干预与控制的对象。实际上,我国少年司法实践中所形成的一些制度和做法,代表的就是一种全新的社会控制机制和方法,如寓教于审、法庭教育、回访帮教、前科消灭。

二、未成年人刑罚价值取向探析

所谓价值,是指客体对主体的有用性;刑罚价值,就是刑罚对于社会的有用性或者积极作用。未成年人刑罚价值取向问题,本质在于选择什么样的未成年人刑罚对社会有利。

(一)刑罚价值取向论争

在刑罚的价值取向上,刑事古典学派和实证学派有着激烈的争论,以康德和黑格尔为代表的报应主义把刑罚的价值看作是对犯罪的报复,以实现社会正义。贝卡利亚、边沁、费尔巴哈为代表的功利主义把刑罚的价值定位为一般预防,核心思想是通过刑罚的层次性、及时性和不可避免性达到心理强制的作用。刑事实证学派把刑罚的价值定位于个别预防,主张通过各种矫正措施,使犯罪人不再犯罪。新的社会防卫论以人道主义为价值取向,承认犯罪人有复归社会的权利,社会有使犯罪人回归社会的义务。一方面强调刑事责任的根据和衡量刑事责任大小的尺度不是行为而是行为人;另一方面认为应当积极利用以自由意志为根据的责任观念,这一心理因素是使犯罪人重新回归社会的反犯罪斗争的必要基础,坚决反对极端实证主义关于天生犯罪人的观点。[8]

各种刑法理论在刑罚价值取向上的分歧,有两个方面的根源。一是对人性有不同的认识。在刑事古典学派眼中,人是自由的、理性的“经济人”。“这里的犯罪人相应也不过是‘行为人’,要考虑的只是他们与他们具体行为之间的关系,而不是受体质、社会制约的个体,不是有血有肉的人”[9]。而在刑事实证学派眼中,人是现实的、经验的人,人的行为很大程度是被各种自然和社会因素决定了的。二是对社会安全与个人权利保护的关系立场各异。刑事古典学派强调个人权利保护,目的在于减轻刑罚的痛苦;刑事实证学派则主张减少犯罪维护社会安全;新社会防卫论则力求在二者之间维持平衡,主张对犯罪人进行教育和改造的方式实现防卫社会的目的。

(二)未成年人刑罚价值取向的基础

未成年人刑罚与成人刑罚在价值取向有无本质的不同,是关系到少年刑法和少年司法独立性的根本问题。如果二者之间没有本质差异,那么建立独立的少年刑法和少年司法制度就失去基本前提。

未成年人与成人有着本质的区别,决定了未成年人刑罚在价值取向有其特殊性,不能简单用成人刑罚价值取向来衡量。

1.少年与成人在人性假设上根本不同

现代刑法是刑事古典学派的指导下借鉴刑事实证学派的合理成分产生的,在人性假设仍然残留着刑事古典学派的遗迹。“出现在刑法学视域中的这种‘人’,是千人一面的理性人。用一个形象的比喻来说,刑事古典学派对人的认识:将刑法中的人看作是穿上设计师以公共利益为准则、以理性意志为尺度仔细挑选、精心设计的‘新衣’的人。”[10]但是,未成年人与刑法学视域假设的“人”有着根本的不同。一是未成年人与成年人存在生理上的差异。神经系统和大脑的发育程度,决定了人的认识能力和控制能力。未成年人的生理发育尚未完成,不具备成人相应的认识能力和控制能力,不能将成人刑法中的“理性人”假设套用在未成年人身上。二是未成年人与成人社会化程度上存在差异。未成年人处于青春期,是一个从生物人到社会人、感性人到理性人的阶段。社会化是一个将社会规范内化的过程,社会化未完成意味着未成年人行为中本能冲动仍然是占据主要位置。研究表明,犯罪从14岁开始,在20-24岁达到高峰,25岁之后开始下降,这说明由于人格尚未完全形成产生的适应障碍是犯罪的原因之一。[11]这阶段的青少年好像一个新上路的车手,出点儿事故往往难以避免。“绝大部分少年罪错行为是限于青春期的,也就是说,只要罪错少年能挺过这个阶段,他们未来的生活机会没有被终结,那么,他们就完全有望发展成为一个有益社会的公民(至少不是罪犯)。”[12] 

2.在个人权利保护与社会安全维护的权衡上存在着根本的区别

个人权利保护与社会安全维护之间关系是刑法理论和刑事立法中的一根主线,不同的理论只是在处理二者之间关系上有所侧重而已。成人刑法更关注社会安全维护,不管古典刑法学还是实证刑法学关注的重心都在社会安全维护上,只是对犯罪原因和对策上认识不同而已,以人道主义思想为核心的新社会防卫论也只是更强调积极的社会防卫。由于未成年人的特殊性,在个人权利保护和社会防卫之间应该以未成年人权益保护优先,兼顾社会安全的防护。联合国《儿童权利公约》规定:“关于儿童的一切行为,不论是公、私福利机构、法院、行政当局或立法机构执行,均应以儿童的最大利益为首要考虑”。《北京规则》规定:“少年刑事司法应作为各国发展过程中的配置性问题看待,对一切少年都应在实现社会正义的同时,在保护少年利益与维持社会和平秩序方面有所贡献。”因此,在未成年人权益保护与社会安全维护之间,未成年人权益优先和最大化是一个基本原则,不能简单套用成人刑罚中人权保护与社会安全维护并重的思维。但是,这种思维仍然存在人们的潜意识之中,特别在原子化、个人利益化的社会背景下,社会公众对未成年人越轨行为越来越缺乏容忍。正如有学者指出:“长期的‘社会本位’的思维定势已经根深蒂固,大人们已经不能从惯居的倚上临下的位置走下来,从一个平等的视角来看待少年权利保护问题,甚至不敢承认社会应当也必须为少年对社会造成的危害、为少年的生存状况付出代价、作出牺牲并承担责任,从而在每一个局部事件中都能把少年的利益放在优先考虑的位置上,要求社会做出局部的牺牲。”[13]

(三)未成年人刑罚价值取向的维度

“以人为本”是社会管理创新的基本理念,这要求我们在越轨青少年的社会控制上,要把青少年的健康成长需要摆在首要位置。对于青少年犯罪,应当坚持保护优先,惩罚其次的观念,帮助其改善其生活环境,提供教育机会,并矫正其人格和行为。

1.保护优先、惩罚其次

未成年人刑罚的目的不在于报应和惩罚,而是为了保护未成年人的权益,使其回归社会,成为一个有益社会的公民。即使不得不实施惩罚,惩罚也是手段,保护未成年人权益才是最终目的。

这一点从国外少年司法的发展脉络中可以清楚看到。少年司法发展的第一阶段以芝加哥少年法院为开端,虽然名为少年法院,但就其实质而言,更多的是一个少年福利机构。少年犯被视为无辜的儿童,受到有别于成人的特殊保护和照顾。这种司法模式对于未成年人缺乏程序保护,容易损害未成年人权益。此外,仅仅关注少年福利能否把未成年人矫正为有责任感的公民,在理论和实践上都有疑虑。少年司法的第二个发展阶段,以美国联邦最高法院对高尔特案的审理为标志,将正当程序原则和责任原则引入少年司法。就其理论基础而言,一方面在于强调对未成年人的程序保护,另一方面认为责任感的培养是未成年人回归社会的基础。新世纪以来,少年司法进入第三个发展阶段,各国开始重新检视和调整少年司法的政策和模式,逐渐回归到对未成年人保护主义的模式。新的少年司法政策,是对保护理念和责任理念的扬弃,重新强调对未成年人权益保护的同时,也不否认责任理念的积极意义,更加关注少年犯罪教育和矫正的实效。

从国外少年司法的历史可以看到,对于未成年人的司法政策,经历了一个“慈母”到“严父”并最后回归“慈母加严父”的历程。但是,无论在哪个阶段,都以未成年人权益最大化为基本出发点,分歧仅仅在于采取什么样的对策措施。即使不得不采取惩罚,也是对未成年人的保护,即保护他们不继续犯罪,不至于因继续犯罪而遭受更为严厉的刑事处罚。希望借助惩罚对未成年人进行社会价值的教育,培养未成年人对社会的责任感,并以此作为促进未成年人回归社会的手段。

2.教育为主、惩罚为辅

反叛、从众、冲动等是青春期青少年的亚文化特征,这些表征与特定情势结合就很容易发展成犯罪。因此,未成年人犯罪不能说明其主观恶性和人身危险性就大,相反具有很大的可塑性。因此,未成年人刑罚在价值取向上主要不是报应和威吓,而应着眼于教育。更多地考虑青少年犯罪的个性特征,要“将重点更多地放在行为人的内心思想上,而不是行为的外在结果上”[14]。“因为少年在人格上具有可塑性,将来完全可能成为合格的市民,所以,对他们的处分不能根据犯罪轻重的报应,而必须从少年健康成长的角度出发,对刑事处分的内容进行修正。”[15]

从社会控制的角度看,教育刑是一种新社会控制手段。与惩罚和排斥的传统控制手段相比,教育是以“爱的名义”进行的。教育、感化并不等于简单地说教和干预,青少年的反叛心理特征是教育、感化中必须注意的因素。提供健康的成长环境和制度支持往往比简单的干预更为重要。如台湾地区《少年事件处理法》第一条将少年刑法的目的界定为“为保障少年健全之自我成长,调整其成长环境,并矫治其性格”。“隐喻主张对于健全育成的少年的自发性外,并限缩成人的干预方式,藉此表明成人的干预目的不在于决定少年的未来,而在于保障其多样性、不确定的发展,并确保国家或社会所能付出的适度支持。”[16]

3.个别化的刑罚

随着刑事实证法学派的影响,现代刑法理论开始重视犯罪的原因。“针对行为人,而不是针对行为”的刑罚个别化思想开始被各国、刑事立法和刑事司法在一定程度上所吸收。刑法个别化理论认为,犯罪行为是刑罚的根据,但刑罚的轻重不能仅仅根据犯罪的客观危害事实,而要兼顾犯罪人的人格、主观恶性及反社会性的强弱。未成年人独特的生理和心理状况,决定了未成年人刑罚不能仅仅根据犯罪的客观危害,而是主要关注未成年人的犯罪原因、平常表现、前科劣迹、成长经历、社会交往、家庭情况、受教育状况等因素。如《日本少年法》就将个别处遇作为基本方针,即“充分考虑了每个对象的个性、长处、不足、意愿、将来的人生希望、身心状况以及非法行为的倾向,根据各个对象人的愿望加以处遇的。”[17]

三、未成年人刑罚价值取向与少年法的完善

未成年人刑罚价值取向是指导少年立法和司法的基本理念,有必要探究少年法律规范体系是否契合未成年人刑罚价值的取向,并就需要完善的地方提出一些看法。

(一)少年立法与未成年人刑罚价值之间的冲突

我国没有建立包括少年刑法、少年刑事程序法内容的独立少年法,少年刑法依附于成人刑法。因此,导致刑事立法“还是奉行传统的报应观念和客观主义理念,没有充分考虑青少年刑法所具有的特殊性,缺乏未成年人权益最大化、教育刑、个别化原则等现代青少年刑法的基本理念”[18]。

一是我们少年司法的概念体系仍然与成人司法相同。由于没有独立的少年法,我国未成年人刑法依附于成年刑法,把未成年人视为“穿小号衣服的成年人”。少年法的缺失,导致我们没有一套独立的概念体系以彰显未成年人刑罚的价值取向,也难以在司法实践中完全落实以人为本的理念。我们目前采用的“少年犯罪”或“未成年人犯罪”这一基本概念,而对于判决有罪的未成年人,我们称之为“未成年人罪犯”。相反,在国外和其他地区,少年司法有一套独立的概念体系。如美国,触犯法律的未成年人不再成为罪犯,而是过失人;要求审理未成年人的法律文书称之为请求书,而不是起诉书或者逮捕证;法庭程序称之为司法听证,而不是庭审,有罪处理结果称之为处理听证。

二是对未成年人的非刑罚处置措施过少。我国未成年人刑法依附于成年刑法,在非刑罚处置措施的设置上没有考虑到未成年人犯罪的特殊需要,非刑罚处置措施很少。这导致法官在适用刑罚的时候,缺乏更多的选择余地,很多时候为了不让未成年人放任自流,不得不把判处刑罚特别是监禁刑作为首要选择。反观日本和台湾地区的少年法,非刑罚处置措施非常广泛,而且可以适用犯罪的未成年人、不构成犯罪但触犯了刑事法律的未成年人以及根据性格和环境有可能犯罪的未成年人。

三是剥夺政治权利、罚金、没收财产仍然适用于未成年人,这与未成年人的本质是不符的。根据我国刑法规定,未成年人犯罪最高可以适用无期徒刑,而刑法第五十七条的规定,判处无期徒刑应当剥夺政治权利终身。此外,由于未成年人基本上没有财产,对未成年人适用罚金和没收财产不能起到教育改造的目的,该种情况势必由其家长或监护人代缴,造成刑罚的变相株连。

四是未成年犯罪人可以构成累犯,不利于对未成年人的教育、挽救。“未成年人辨别是非能力和自我控制能力都较成年人弱,容易出现反复,因而再次犯罪的未成年人,其主观恶性和人身危险性不一定大。因此,将未成年人像成年人一样作为累犯适格的主体,并不利于未成年人再犯的改造,只会将其进一步推向犯罪的深渊。”[19]令人欣慰的是,刑法第八修正案(草案)规定不满十八周岁的未成年人犯罪不作为累犯处理。

五是没有规定未成年人犯罪的前科消灭制度。这导致我国《未成年人保护法》和《预防未成年犯罪法》规定的未成年人前科保护制度无法落实。我国《未成年人保护法》第57条规定,解除羁押、服刑期满的未成年人的复学、升学、就业不受歧视;《预防未成年人犯罪法》第39条也规定,解除收容教养、劳动教养的未成年人,在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利,任何单位和个人不得歧视。但是,由于刑法规定了前科报告制度[20],以及缺乏相应的救济途径,只能把希望寄托在学校和用人单位相关人员的道德觉悟上。

(二)完善我国少年法的思路

对于完善未成年人刑法,有两种不同的思路。一种观点认为,要制定专门的“少年刑法”或者“未成年人刑法”还有一定难度。因此,从保证未成年人犯罪刑事立法完整性的角度,在刑法典中设立专篇或者专章规定“未成年人刑事责任”或“未成年人犯罪特殊处遇”。[21]另一种观点认为,这种权宜之计有可能彻底否定或者取代独立的少年司法制度建设。[22]因此,主张建立参照日本和台湾地区的立法制定单独少年法,采取独立的实体法和程序法相结合的立法形式,并认为这种立法形式是现代少年司法制度的基本标志和关键所在。[23]

我们认为,在刑法典中设立专篇或者专章规定“未成年人刑事责任”或“未成年人犯罪特殊处遇”只是权宜之计,是为了解决目前少年司法实践无法可依的窘迫状况。但是,从未成年人刑罚的价值取向上看,制定独立的少年法才符合少年司法的发展规律。首先,未成年犯罪的预防和矫正是一个系统工程,仅仅依靠目前的成年刑事司法系统无法从根本解决问题。我们目前将违法少年和越轨少年排除在司法程序之外,矫治措施由不同的部门负责,缺乏协调配合,很难取得实效。其次,少年法的缺失,导致司法实践中未成年人刑罚价值理念难以全面贯彻。我们在司法实践中发现,由于理念差异,很多轻微未成年人违法、犯罪案件进入了刑事司法程序,缓刑的适用率仍然较低,很多轻微犯罪的未成年人被判处监禁刑,对未成年人教育和挽救的效果不尽人意。因此,我们赞同这种观点,“少年司法不仅应在具体程序和措施上区别于成人,更应独立于刑事司法系统,这些变化的关键不在于刑事系统的基层实践和局部试点,而在于全国统一的明确的少年法的生成与适用”[24]。

总而言之,我国少年司法制度至今已初具体系,这个体系带有深深的中国特色,某些制度是国际化趋势的反映,某些却又是改革开放大背景的产物[25]。前文分析表明,少年司法制度是青少年犯罪日益突出社会背景下的产物,是对越轨青少年的社会管理创新。未成年人与成人的本质区别要求我们树立与成人不同的未成年人刑罚价值取向,并以此分析我国现行法律规范与未成年人刑罚价值取向是否契合,并在此基础上提出了相应的完善建议。对于未成年人犯罪,“仅仅依靠刑事司法中对犯罪源生因素(如态度、认知、药物使用和人际关系等)的矫正措施来预防少年犯罪是远远不够的。”[26]只有通过社会管理创新,凭借多方面的共同努力,形成制度合力,才有可能将未成年人犯罪率降低到一个合理的界域。



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